Cookie-Walls & Einwilligung durch Scrollen: Position des Europäischen Datenschutzausschusses

Cookies beschäftigen weiterhin viele Websitebetreiber. Hinsichtlich der Einwilligung in die Nutzung von Cookies fällte der Bundesgerichtshof (BGH) am 28. Mai ein Grundsatzurteil. Zuvor veröffentlichte der Europäische Datenschutzausschuss (edpb) am 5. Mai seine Guidelines 05/2020 zur Einwilligung unter der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO), in denen er sein früheres „Working Paper 259“ aktualisierte und sich zur Frage der Zulässigkeit von Cookie-Walls und der Einwilligung durch Scrollen positioniert.

Ausgangspunkt: Freiwilligkeit der Einwilligung

Ausgangspunkt der Betrachtung, wie ein Cookie-Banner bzw. eine damit eingeholte Einwilligung gestaltet sein muss, ist die Freiwilligkeit der Einwilligung. In den Erwägungsgründen der DSGVO findet sich hierzu in Nr. 42, dass die betroffene Person die „echte oder freie Wahl“ haben müsse, um „die Einwilligung zu verweigern oder zurückzuziehen, ohne Nachteile zu erleiden.“ Daraus folgt auch, dass die Zustimmung zu einer Datenverarbeitung im Rahmen der Einwilligung genauso einfach sein muss wie ihre Ablehnung. Dies lässt sich auch der Wertung des Art. 7 Abs. 3 S. 3 DSGVO entnehmen, wonach der Widerruf einer erteilten Einwilligung genauso einfach wie die Erteilung sein muss.

Darüber hinaus formuliert Art. 7 Abs. 4 DSGVO eine besondere Prüfungspflicht, wenn die Erbringung eines Vertrags (insbesondere einer Dienstleistung wie die Bereitstellung eines Webangebots) mit der Einwilligung in eine Datenverarbeitung gekoppelt wird, die für die Vertragserfüllung nicht erforderlich ist (auch als sog. „Kopplungsverbot“ bezeichnet).

Welche Positionen vertritt der Datenschutzausschuss?

Keine zulässige Einwilligung durch Scrollen, Wischen, etc.

Die Einwilligung ist eine eindeutig bestätigende Handlung (Art. 4 Nr. 11 DSGVO), mit der die betroffene Person ihre Zustimmung ausdrückt. Sie muss insbesondere unmissverständlich sein. Deswegen seien Stillschweigen, bereits angekreuzte Kästchen oder Untätigkeit unzulässig (Erwägungsgrund 32 S. 3 DSGVO).

Dieser klaren Formulierung folgend stellt der edpb noch einmal ausdrücklich klar, dass man durch Scrollen oder Wischen auf einer Website niemals („not under any circumstances“) eine wirksame Einwilligung im Sinne der DSGVO abgeben könne (Rn. 86). Denn in diesen Fällen sei nie klar, ob diese Aktivität tatsächlich vorgenommen wurde, um die Einwilligung zu erteilen, oder nur unwillkürlich oder aus anderen Gründen erfolgte. Dies ist spätestens seit dem Planet49-Urteil des EuGH gängige Ansicht und sollte im Zusammenhang mit Cookies auf jeden Fall beachtet werden.

Recht auf Zugang zu Webangeboten ohne Cookies

Der edpb formuliert in seiner jüngsten Aktualisierung das Recht der Websitenutzer, auch Zugang zu Webangeboten zu erhalten, wenn man der Nutzung von Cookies für Datenverarbeitung nicht zustimmt (Rn. 38 – „service provider cannot prevent data subjects from accessing a service on the basis that they do not consent“). Denn eine Einwilligung sei nicht freiwillig, wenn der Nutzer lediglich die Wahl hätte, das Angebot des einen Anbieters unter Zustimmung von Cookies anzunehmen oder sich einen alternativen Anbieter zu suchen. Dies widerspreche der DSGVO („fails to comply with the GDPR”).

Diese Ansicht des edpb ist vor dem Hintergrund der Privatautonomie umstritten. Denn es ist unklar, ob die DSGVO einen Anspruch auf Zugang zu Inhalten vermitteln soll. Es wird ebenso vertreten, dass der Websitenutzer die Wahl habe, das Angebot anzunehmen oder abzulehnen, indem er die Website eben nicht besucht. Hierzu wären klärende Gerichtsurteile wünschenswert.

Keine zulässige Einwilligung durch Cookie-Walls

Ausgehend von dem beschriebenen Zugangsrecht stellt sich der edpb auf den Standpunkt, dass Cookie-Walls, die ausschließlich die Möglichkeit zur Zustimmung zu Cookies bereithalten, um die Website zu betreten, unzulässig sind (Rn. 39 ff.). Der Websitenutzer habe in diesem Fall keine echte Wahl („is not presented with a genuine choice“), weshalb die Einwilligung nicht als freiwillig anzusehen sei.

Sind damit Modelle mit Bezahl-Alternative unzulässig?

Die Frage der Zulässigkeit von Cookie-Walls, bei welchen die Wahl zwischen der Zustimmung zu Cookies oder dem Bezahlen der Dienstleistung (etwa durch Abschluss eines Abos, bei dem die entsprechende Datenverarbeitung, insbesondere Tracking, unterbleibt) besteht, hat der edpb nicht eindeutig beantwortet. Er beschreibt lediglich, dass bei zwei Alternativen desselben Verantwortlichen für den Zugang zum Webangebot beide wirklich gleichwertig („genuinely equivalent“) sein müssten (Rn. 37).

Ob das bei den Bezahl-Alternativen der Fall ist, bleibt offen. In der Vergangenheit hatte in einem gleich gelagerten Fall die Österreichische Datenschutzbehörde das Bezahl-Modell von standard.at für zulässig erklärt, wobei betont wurde, dass die Bezahl-Alternative nicht mit beträchtlichen negativen Folgen verbunden sein dürfe. Der Preis für den Zugang zur Website dürfe nicht unverhältnismäßig teuer sein. In der Entscheidung der Behörde wurden dabei 6 Euro pro Monat als verhältnismäßig angesehen. Doch das ist nur eine Entscheidung bezogen auf den Einzelfall.

Da diese Entscheidung vor der Änderung der Stellungnahme der edpb erfolgte, ist fraglich, ob die Behörde erneut so entscheiden würde. Auch ist fraglich, ob und wie die deutschen Aufsichtsbehörden eine solche Bezahl-Alternative bewerten. Nachdem deutsche Nachrichtenseiten wie spiegel.de und zeit.de ein ähnliches Modell umgesetzt haben, wird es dazu hoffentlich bald auch eine Aussage deutscher Datenschutzbehörden geben.

Welche Aussagekraft hat die Position des edpb?

Der Europäische Datenschutzausschuss setzt Leitlinien und Empfehlungen für die Rechtsauffassungen der europäischen Aufsichtsbehörden in den Mitgliedsländern und soll deren Positionen vereinheitlichen. Die nationalen Datenschutzbehörden folgen dieser Linie grundsätzlich. Seine Position ist für sie verbindlich.

Allerdings sind seine Stellungnahmen nicht für Gerichte bindend. Diese entscheiden (nur) auf Grundlage des Gesetzes. Dabei werden die Erwägungsgründe der DSGVO, die Positionen der nationalen Aufsichtsbehörden und des Europäischen Datenschutzausschusses (edpb) allenfalls hilfsweise als Auslegungshilfe herangezogen.

Ausblick

Da sich jedoch die Aufsichtsbehörden daran orientieren, sollten diese neuen zwei (klargestellten) Aspekte des edpb beachtet werden, um möglichen Verfahren bei Aufsichtsbehörden vorzubeugen.